Hazırlayan: Av. Nihal Çavuş Bal

PERSONEL ÜCRETLERİNDE İNDİRİM SÖZLEŞMESİ VE COVİD-19

Covid-19 virüs olarak da anılan yeni tip koronavirüs salgını, kamuda olduğu gibi özel sektörde de çalışma koşullarının yeniden düzenlenmesi konusunu gündeme getirmiştir. Koronavirüse karşı alınan tedbirler kapsamında, özel sektörde bazı işyerleri evden çalışma sistemine geçerken; yapılan işin niteliği gereği ya da teknik yetersizlikler sebebiyle bunu yapamayan bazı işyerleri ise dönüşümlü (minimum) işçi çalıştırma, günlük çalışma saatlerini azaltma ve benzeri çözümler ile salgının ekonomik yönden olumsuz etkilerini, işçi çıkarmadan ve mümkün olan en az zararla atlatma çabasındadır. Bu çalışmamızda koronavirüs salgını döneminde yapılacak işyeri çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil eden ücret indirimlerinin nasıl gerçekleştirilmesi gerektiği ve bunun hukuki sonuçları, yasa ve içtihatlar çerçevesinde ele alınacaktır.   

Personel ücretlerinde indirim sözleşmelerinin nasıl yapılacağını izah etmeden önce çalışma koşulları ve çalışma koşullarında esaslı değişiklik kavramlarının üzerinde durulması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi çalışma koşullarındaki değişikliğin yasal dayanağını oluşturmaktadır. Maddedeki “iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik” ifadesi ile kanun koyucu çalışma koşullarının iş sözleşmesinin yanı sıra personel yönetmeliği, benzeri kaynaklar veya iş yeri uygulamasından da doğabileceğini öngörmektedir. Yargıtay çalışma koşullarını belirleyen faktörleri yukarıdan aşağıya doğru; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları olarak sıralamakta¹ ve iş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümünün “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmesi gerektiğini içtihat etmektedir. Bu kapsamda iş sözleşmesinin ana unsurları olan “işçinin iş görme borcu” ile bunun karşılığında “işverenin ücret ödeme borcu” çalışma koşullarının başında gelmektedir. Bunların dışında iş görme borcunun nerede ve ne zaman yerine getirileceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ikramiye, prim, fazla çalışma ve benzeri ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasındadır. Ayrıca işçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dâhil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dâhildir.²

İşyeri çalışma koşullarının ne olduğu izah edildikten sonra üzerinde durulması gereken ikinci konu, çalışma koşullarında yapılacak hangi değişikliklerin yasa metninde geçen “esaslı değişiklik” olarak kabul edileceğidir. Nitekim işveren tarafından yapılan her değişiklik esaslı değişiklik kapsamına girmemektedir. İşveren tarafından iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağı, günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatleri, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağı, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek bu türden talimatlar işverenin yönetim ve talimat hakkı çerçevesinde değerlendirilir. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir.³

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22. maddesinde, iş yeri koşullarında yapılacak tüm değişikliklerin değil sadece “esaslı değişikliklerin” yapılabilme koşulları düzenlenmiştir. Uygulamada Yargıtay’ın esaslı değişiklik belirlemesi yaparken değişikliğin işçi lehine mi aleyhine mi olduğu, işçinin durumunun ağırlaştırıp ağırlaştırmadığı, işverenin bu değişikliği yapmakta haklı ve makul bir sebebinin olup olmadığı hususlarını kıstas olarak aldığı görülmektedir.⁴ Yargıtay, bir kararında örnek olarak işçiye yapılan servis gibi aynî yardımın kaldırılıp yerine ikamesi nakdî ödeme yapılması ya da tam tersi nakdî ücretinin kaldırılıp ikame olarak otobüs bileti verilmesini işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirerek bu tür uygulamaların Medenî Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olmamak koşuluyla esaslı değişiklik sayılmayacağını, ancak yapılan sosyal yardımın, işverenin tek taraflı kararı ile niteliği değiştirilmeden miktarının düşürülmesinin veya ödenmemesinin esaslı değişiklik sayılacağını ifade etmektedir.⁵

Bu açıklamalar ışığında söyleyebiliriz ki; son dönemde ülkemizde yaşanan koronavirüs salgını dolayısıyla, çoğu işyerinde çalışma süresinin azaltılması, ücrette indirime gidilmesi şeklinde gerçekleştirilen yeni uygulamalar, İş Kanunu ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde “esaslı değişiklik” niteliği taşımaktadır. Koronavirüs salgının hem işçi hem de işveren tarafında olumsuz etkilerinin olduğu şüphesizdir. İşverenler bakımından işyeri faaliyetlerinin durma noktasına gelmesi sebebiyle işverenler ekonomik anlamda ciddi sıkıntılarla karşı karşıya gelmiştir. Bu zor günlerde işçi çıkarmak istemeyen işverenler bunun yerine bu türden uygulamalar ile zararını en aza indirme eğiliminde olduğu gözlemlenmektedir. İşverenlerin bu niyetle yaptığı uygulamalar iyi niyetli ve işçi lehine bir niyet taşıyor olsa da, tek geliri ücreti olan işçinin kendisinin ve ailesinin geçimini sağlayabilmek için bu ücrete ihtiyacı olduğu, bu bakımdan bu türden değişikliklerin işçi aleyhine sonuçlarının da olabileceği göz ardı edilmemelidir. Bu anlamda çalışma saatlerinin azaltılması, ücrette indirime gidilmesi, ikramiye, prim gibi ücret eklerinin ödenmemesi ve benzeri geçici nitelikteki uygulamaların çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik oluşturabileceği ve bu durumda işverenin bu türden değişiklikleri duyuru, ilan vb. tek taraflı irade beyanı ile gerçekleştirmesinin mümkün olmayacağını belirtmek isteriz.

Peki, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik ne şekilde gerçekleştirilmelidir? İş Kanunu’nun 22. maddesi “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmünü amirdir. Kanunda benimsenen önemli bir yenilik, işverene belirli koşullarla iş sözleşmesi veya bu sözleşmenin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulaması ile oluşan çalışma şartlarında esaslı değişiklik yapma yetkisinin tanınmış olmasıdır.⁶ İşveren çalışma koşullarında değişiklik yapmak istediğinde, öncelikle bunu işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yazılı olarak bildirilmeyen bir değişiklik teklifinin işçi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmaktadır.

İşçi değişiklik önerisini altı işgünü içinde yazılı olarak kabul ederse, iş ilişkisi bu yeni koşullarla devam edecektir. Görüldüğü üzere maddede işçi tarafından aynı şekilde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin de bağlayıcı olmayacağı öngörülmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, Kanun işçiye değişiklik önerini değerlendirmek üzere 6 iş günlük bir süre tanımaktadır. Bu süre emredici nitelikte olup işçiye düşünmesi için 6 iş gününden daha az bir süre tanınamaz. Elbette işçi bu süre bitmeden evvel işverenin teklifini kabul ettiğini veya reddettiğini açıkça yazılı olarak bildirebilir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. Yargıtay’ın yakın tarihli kararlarında işçinin değişikliği kabul ettiğine dair yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir. Buna göre değişiklik işçinin kabul yazısının işverene ulaştığı anda taraflar arasında bağlayıcılık kazanacaktır.  Ancak işçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

Diğer yandan işçinin 6 iş günlük süre zarfında herhangi bir yanıt vermeyerek teklife sessiz kalması teklifin kabulü değil, reddi anlamına gelmektedir. Bu noktada en tartışmalı konulardan biri işçinin yazılı değişiklik teklifine karşı 6 iş günü içinde sessiz kalmasına (bu bakımdan teklifi reddetmiş sayılmasına) rağmen değişiklik sonrası fiilen çalışmayı sürdürmesi durumunda değişikliğin geçerli olup olmayacağıdır. Yargıtay’ın bu konudaki uygulaması İş Kanunu madde 22 hükmünün emredici nitelikte olması sebebiyle işçi değişikliğe sessiz kalıp fiilen çalışmasını sürdürse dahi yazılı bir kabul bulunmaması sebebiyle değişikliğin geçersiz olacağı doğrultusundadır. Örneğin bir kararında Yargıtay, davacının açık muvafakati olmadığı halde ücretin düşürülmesine sessiz kalıp çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle ücret farkı talebinin reddine karar verilmesini İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırı bulmuştur.⁷ Buna karşılık Yargıtay’ın çeşitli kararlarında azınlıkta kalan bir görüşün; bu konunun Medeni Kanun ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan dürüstlük kuralı doğrultusunda çözülmesi gerektiği, yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi veya hiç sesini çıkartmadan uzunca bir süre çalışıp değişikliğin kendisi tarafından da benimsendiği şeklinde bir kanaat uyandırması halinde, işçinin iş akdinin feshinden sonra sürpriz yapıp dava açarak geriye dönük olarak kaldırıldığı için ödenmeyen bir takım alacakları talep etmesinin iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı; işçinin bu davranışının 22’nci maddenin ikinci fıkrası anlamında çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde karşı oy sunduğu görülmektedir.⁸

İşçi değişiklik önerisini açıkça kabul etmez ise ne olacaktır? Bu durumda işveren değişiklik isteğinin nedenini yazılı olarak açıklamak ve bildirim sürelerine uymak kaydıyla iş sözleşmesini feshedebilecektir. Kuşkusuz işveren, başka bir geçerli nedene dayanarak da sözleşmeyi feshedebilir. İşçi ise, bu Kanunun 18-22 nci maddeleri uyarınca feshin geçersizliğini öne sürebilecektir. Ancak madde lafzında da açıkça anlaşıldığı üzere çalışma koşullarının değiştirilmesi teklifinin işçi tarafından kabul edilmemesi haklı nedenle fesih sebebi teşkil etmemektedir. Başka bir ifade ile işveren böyle bir durumda değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih işçinin yeterliliğinden, davranışlarından ve işin, işyerinin veya işletmenin gereklerinden kaynaklanan başka bir nedene dayandığını yazılı olarak açıklamak ve işçinin tazminatlarını ödemek suretiyle işçinin iş akdini feshedebilecektir. Diğer yandan çalışma şartlarında yapılacak değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamayacak ve buna karşılık, belirli süreli bir iş sözleşmesi söz konusu olduğunda, işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapma, dolayısıyla bu nedenle sözleşmeyi feshetme hakkı olmayacaktır.⁹

Maddede açıkça belirtildiği üzere, işçi ve işveren, karşılıklı anlaşarak da çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler. Öyleyse çalışma koşulları yukarıda izah edildiği şekilde yazılı birer icap kabul şeklinde değil de karşılıklı anlaşma şeklinde yapılması da mümkündür. Maddede anlaşmanın şekline dair bir ifade yer almamakla birlikte maddenin amacı ve Yargıtay’ın yukarıda izah edilen uygulaması gözetildiğinde anlaşmanın geçerli olabilmesi için yazılı yapılması gerektiği açıktır. Kanaatimizce mevcut iş sözleşmesinin yazılı yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, çalışma koşullarının değiştirilmesine dair anlaşmanın yazılı bir sözleşme şeklinde düzenlenmesi ve olası irade fesadı iddialarına (yanılma, aldatma, korkutma) karşı bu anlaşmanın tanıklar huzurunda ve tanıklar ile birlikte imzalanması uygun bir çözümdür. Yine bu kapsamda değişikliğin ne olduğu, ne kadar süreceği gibi hususların anlaşma metninde tereddüde yer bırakmayacak şekilde açık ve net bir şekilde kaleme alınması, ayrıca işçinin bu konuda aydınlatılmış olması, mümkün mertebe işçinin bilgilendirildiği konuların anlaşma metninde açıkça belirtilmesi de yanlış anlamaların ve irade fesadı iddialarının önüne geçilmesi için son derece önemlidir. Örneğin işçi ve işveren aralarında işçinin ücretinin 3 ay süre ile geçici olarak %20 oranında indirimli ödenmesi konusunda karşılıklı anlaşma yapmışlardır; ancak işçi anlaşmayı yaparken ücretinin indirilen kısımlarının 3 ay geçtikten sonra takip eden maaşlarına eklenerek ödeneceğini düşünmüştür ve 4 ayın sonunda fark ücret alacağının da ödenmesini talep etmiş ancak işverenin olumsuz yanıtı ile karşılaşmıştır. Konunun mahkemeye intikali durumunda, Mahkeme somut olayın özellikleri ve deliller ışığında işçinin iradesinin sakatlandığı kanaatine varırsa, yazılı anlaşmanın geçersizliği ve işveren fark ücreti faiziyle birlikte işçiye ödemesi söz konusu olabilecektir. Bu nedenle personel ücretlerinin indirilmesi sözleşmesinin titizlikle hazırlanması büyük önem arz etmektedir.

İşverenlerin koronavirüs dolayısıyla yapacakları ücret indirimlerinde dikkat etmeleri gereken bir diğer konu da kanaatimizce ücret indiriminin ne oranda yapılacağı meselesidir. İndirim oranı konusunda yasal bir üst sınır bulunmamakla birlikte ücretin asgari ücret tutarı altında belirlenemeyeceği şüphesizdir. Gerek icap kabul şeklinde gerekse karşılıklı anlaşma şeklinde belirlenecek indirim oranı tarafların ortak iradesini yansıtmalıdır, aksi durumda çalışma koşullarında değişiklik yapıldığından bahsedilemez. Ancak bazı durumlarda işini kaybetmek istemeyen ve mevcut ekonomik durumda başka bir iş bulma imkanı olmayan bir işçi, işverenin teklif ettiği fahiş bir indirim oranını kabul etmek durumunda kalabilir. Bu nedenle ücret indiriminin işverenin ekonomik sıkıntısını rahatlatacak ancak işçiyi fazla fedakarlık yapmaya zorlamayacak, hak ve hakkaniyete uygun, adil bir oranda belirlenmesini tavsiye etmekteyiz. Ayrıca burada işverenin, eşit davranma yükümlülüğünü  (eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğü) gözetmesi ve bu bağlamda indirim uygulanacak işçilerin ve indirim oranları farklı olacaksa bu durumun objektif ve haklı nedenlere dayanıp dayanmadığını titizlikle değerlendirmesi de kanaatimizce önem arz etmektedir.

Konuyla ilgili diğer sorularınız için bizlerle her zaman iletişime geçebilirsiniz.

E-posta: info@turhanturhan.com

KAYNAKLAR

[1] YHGK T. 21.3.2018, E. 2015/22-1770 ve K. 2018/505 sayılı kararı.

[2] Y9HD. T. 27.10.2008, E. 2008/29715 ve K. 2008/28944 sayılı kararı; Y22HD. T. 11.12.2017, E. 2016/23515 ve K. 2017/28384 sayılı kararı; Y22HD. T. 18.10.2018, E. 2017/15561 ve K. 2018/22556 sayılı kararı; YHGK T. 19.11.2014, E. 2014/9-1567 ve K. 2014/936 sayılı kararı

[3] Y9HD, T. 22.4.2019, E. 2018/10340 ve K. 2019/9473 sayılı kararı.

[4] YHGK’nın T. 21.3.2018, E. 2015/22-1770 ve K. 2018/505 sayılı kararı; YHGK, T. 18.12.2018, E. 2015/22-2663 ve K. 2018/1953 sayılı kararı; Y9.HD T. 11.7.2008, E. 2007/23953 ve K. 2008/ 19878 sayılı kararı, Y9HD T. 27.10.2005, E. 2005/5396 ve K. 2005/34825 sayılı kararı.

[5] Y9HD, T. 12.09.2018, E. 2015/21402 ve K. 2018/15587 sayılı kararı.

[6] Bknz. İş Kanunu Madde 22 Gerekçesi

[7] Y9HD, T. 12.09.2018, E. 2015/21402 ve K. 2018/15587 sayılı kararı; Y9HD, T. 24.10.2018, E. 2015/22766 ve K. 2018/19208 sayılı kararı

[8] Y9HD 24.10.2019, E. 2016/8232 ve K. 2019/18921 sayılı kararı; Y9HD, T. 27.6.2018, E. 2017/8269 ve K. 2018/14028 sayılı kararı.

[9] Bknz. İş Kanunu Madde 22 Gerekçesi

The post PERSONEL ÜCRETLERİNDE İNDİRİM SÖZLEŞMESİ VE COVİD-19 appeared first on Turhan & Turhan.